Gestiunea frauduloasa

Art. 246 din Codul penal prevede că infracţiunea constă în: „fapta funcţionarului public (sau funcţionarului), care în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane”.

Prin exercitarea abuzivă a atribuţiilor sale de serviciu, funcţionarul public sau orice alt funcţionar poate aduce atingere intereselor legale ale unei persoane. Fapta prin care s-a produs o astfel de urmare prezintă pericol social, deoarece constituie o încălcare a legalităţii în activitatea de serviciu, săvârşită chiar de acela care trebuie, în virtutea calităţii sale, să o apere.

Spre deosebire de Codul penal anterior, în care fapta nu avea o incriminare distinctă, Codul penal în vigoare, răspunzând necesităţii de a o diferenţia de alte fapte, care constau tot în exercitarea abuzivă a atribuţiilor de serviciu, dar care produc alte urmări a prevăzut-o separat, în art. 246 sub denumirea de „Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor”.

Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor are un caracter subsidiar, ceea ce înseamnă că abuzul săvârşit de un funcţionar public sau de un alt funcţionar se încadrează în dispoziţiile art. 246 C. penal numai dacă acest abuz nu are o incriminare distinctă în Codul penal .

Cuprinde:

- Partea I: Codul penal în vigoare, actualizat 2009

- Partea a II-a: Noul Cod penal român (Legea nr. 286/2009).

Prin complicitate se înţelege acea formă a participaţiei penale ce constă în fapta unei persoane care cu intenţie înlesneşte sau ajută în orice mod la comiterea unei fapte prevăzute de legea penală ori promite, înainte sau în timpul săvârşirii faptei, că va tăinui bunurile provenite din aceasta sau că va favoriza pe infractor, chiar dacă, după săvârşirea faptei, promisiunea nu este îndeplinită.

Spre deosebire de celelalte forme ale participaţiei penale - coautorat şi instigare - complicitatea reprezintă o contribuţie indirectă, mediată la săvârşirea infracţiunii, de aceea este considerată o formă de participaţie secundară în raport cu celelalte.

Fiind o formă de participare secundară, complicitatea presupune drept condiţie de bază a existenţei sale comiterea de către autor a unei fapte prevăzută de legea penală. Este îndeplinită condiţia şi atunci când autorul a săvârşit doar o tentativă pedepsibilă.

Totodată, o altă condiţie priveşte săvârşirea de către complice a unor activităţi menite să înlesnească, să ajute pe autor la săvârşirea infracţiunii.

Activitatea complicelui, potrivit legii penale, poate consta atât în ajutor sau înlesnire la săvârşirea faptei prevăzute de legea penală, cât şi în promisiunea de tăinuire a bunurilor provenite din infracţiune ori de favorizare a infractorului.

Contribuţiile complicelui la săvârşirea infracţiunii de către autor sunt mediate, prin ele nu se realizează elementul material al infracţiunii. Sub acest aspect, trebuie subliniat faptul că actele de complicitate nu sunt indispensabile comiterii faptei de către autor.

Delapidarea, inca de la inceput, a fost menita sa ocroteasca “banii publici” de sustragerile comise de insisi cei angajati sa-i manipuleze.

Sustragerea de bunuri chiar de acela care, datorita atributiilor de serviciu, are bunuri in gestiunea sau administrarea sa, este o fapta de mare gravitate. Acela (functionarul) care savarseste o asemenea fapta pune in evidenta lipsa sa de respect fata de legea penala.

Prin savarsirea ei nu se incalca numai relatiile sociale cu caracter patrimonial, ci si cele referitoare la activitatea de serviciu. In afara de acestea, faptuitorul, savarsind fapta, nu incalca doar obligatia pe care o are fiecare persoana de a nu aduce atigere patrimoniului altuia, ci si obligatia speciala pe care o are in aceasta privinta tocmai datorita calitatii sale de functionar.

Datorita calitatii faptuitorului- acesta are in gestiunea sau administrarea sa bunurile-infractiunea poate fi mai usor savarsita si mai greu descoperita, ceea ce-i mareste gradul de pericol social.

Această lucrare este destinată persoanelor care vor să-şi uşureze munca de pregătire a examenului de primire sau definitivare în profesia de avocat şi a fost elaborată ţinând cont de bibliografia recomandată de instituţiile abilitate şi în conformitate cu legislaţia în vigoare la momentul redactarii.

În timp, în special după 1989, se constată o tendință de multiplicare a faptelor penale săvârșite în cadrul sau cu prilejul derulării raporturilor de muncă. În acest context, pe baza analizei efectuate, autorul și-a propus sa releve în ce măsură se poate vorbi, în România, de o legislație penală a muncii. S-ar putea ajunge la concluzia că o serie de fapte ar trebui dezincriminate, însă, mai curând, evoluția raporturilor de muncă, în condițiile economiei de piață, va antrena incriminarea unora noi, în acord cu experiența altor state (Franța, Italia, Belgia), unde fără temeri că s-ar leza unitatea tradițională a dreptului penal, dreptul penal al muncii este recunoscut ca atare.

Prin prezenta lucrare, autorul a urmărit, pe de o parte, analizarea infracțiunilor din legislația muncii, cât și a celor din Codul penal, care au un subiect calificat (salariatul), iar, pe de altă parte, să identifice dacă există sau nu un drept penal al muncii și în România.

Infracţiunea de delapidare a avut rolul, încă de la începuturile reglementării sale în drept, să ocrotească “banii publici” de sustragerile celor abilitaţi să-i administreze şi să-i manipuleze.

Delapidarea este fapta persoanei care, având calitatea de a efectua acte de gestiune sau administraţie cu privire la elementele patrimoniului unei instituţii publice sau private, sustrage bunuri din acest avut.

Conduita persoanei care săvârşeşte o astfel de faptă reprezintă o îndoită lipsă de respect faţă de legea penală: pe de o parte, prin vătămarea ce se aduce proprietăţii publice, iar pe de altă parte, prin nesocotirea obligaţiei de fidelitate şi probitate care incumbă oricărui gestionar sau administrator în lumina atribuţiunilor de serviciu.

Instituţia răspunderii faţă de funcţionarii publici apare ca fiind necesară dacă avem în vedere importanţa deosebită a activităţii organelor administraţiei publice.

Având ca sarcină executarea legii, funcţionarii sunt ţinuţi să respecte legea, iar în caz de încălcare a acesteia să poarte întreaga răspundere pentru fapta lor. Instituţia răspunderii juridice a funcţionarilor publici este reglementată în Capitolul VIII denumit „Sancţiunile disciplinare şi răspunderea funcţionarilor publici”, din Legea nr. 188/1999 privind Statul funcţionarilor publici cu modificările şi completările ulterioare.

De „lege ferenda” se impune modificarea titlului Capitolului VIII din Legea nr. 188/1999. Într-o nouă reglementare, acest titlu trebuie să aibă următoarea denumire: „Răspunderea funcţionarilor publici”, incluzând aici cele patru forme ale răspunderii juridice ale funcţionarilor publici: răspunderea disciplinară, contravenţională, civilă, penală, după caz.

O asemenea modificare este necesară întrucât titlul actual al acestui capitol este lipsit de precizie. Potrivit art. 85 din Statutul funcţionarilor publici, încălcarea de către funcţionarii publici, cu vinovăţie, a îndatoririlor de serviciu atrage răspunderea disciplinară, contravenţională, civilă sau penală, după caz. Răspunderea penală a funcţionarilor publici este reglementată în art. 86 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, care prevede în alin. 1 că răspunderea funcţionarului public pentru infracţiunile săvârşite în timpul serviciului sau în legătură cu atribuţiile funcţiei publice pe care o ocupă se angajează potrivit legii penale.

Legea penală (Codul penal, partea specială), reglementează în Titlul VI - Infracţiunile care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege. dintre infracţiunile reglementate în acest titlu, în studiul de faţă am avut în vedere următoarele infracţiuni: auzul în serviciu contra intereselor persoanelor - art. 246 din Codul penal, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi - art. 247 din Codul penal, abuzul în serviciu contra intereselor publice - art. 248 din Codul penal, neglijenţa în serviciu - art. 249 din Codul penal, purtarea abuzivă - art. 250 din Codul penal, conflictul de interese - art. 2531 din Codul penal, luarea de mită - art. 254 din Codul penal, primirea de foloase necuvenite - art. 256 din Codul penal, traficul de influenţă - art. 257 din Codul penal.

Potrivit art. 145 C. pen., prin termenul „public” se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public. Prin urmare, calitatea de funcţionar public implică existenţa unei însărcinări de serviciu, ca o situaţie de fapt, sau este consecinţa încheierii unui contract de muncă cu una din unităţile menţionate, în virtutea căruia subiectul exercită în mod real atribuţiile unei funcţii.

Această însărcinare poate fi permanentă sau temporară, esenţial este ca persoana respectivă să se încadreze în colectivul de muncă al uneia din unităţile prevăzute în art. 145 şi să se supună regulamentului de ordine interioară care reglementează organizarea şi disciplina muncii. Pentru stabilirea calităţii de funcţionar public nu are relevanţă titlul însărcinării sau modalitatea învestirii (numire, repartizare, alegere, concurs). Este suficient ca subiectul activ al infracţiunii să exercite o însărcinare în serviciul unei autorităţi publice, instituţii publice, sau altei persoane juridice de interes public. Legea penală foloseşte nu numai noţiunea de funcţionar public, ci şi pe aceea de funcţionar.

Prin funcţionar se înţelege, potrivit art. 147 alin. 2 C. pen., persoana menţionată în alin. 1, care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat. Cu alte cuvinte, prin funcţionar se înţelege persoana care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în art. 145, precum şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul acesteia.

Pe parcursul acestui studiu am avut în vedere o prezentare generală a infracţiunilor săvârşite de funcţionarii publici, cu privire specială asupra tentativei în cazul acestor infracţiuni, delimitând în acest sens între infracţiunile săvârşite de funcţionarii publici care nu au tentativă; infracţiunile săvârşire de funcţionarii publici la care tentativa nu se pedepseşte, infracţiunile săvârşite de funcţionarii publici la care tentativa este sancţionată şi nu în ultimul rând, analiza infracţiunilor săvârşite de funcţionarii publici prevăzute în legi speciale la care tentativa este posibilă.

Aşa cum am detaliat pe parcursul acestui studiu, art. 86 din Statutul funcţionarilor publici, republicat în anul 2007 prevede că răspunderea funcţionarului public pentru infracţiunile săvârşite în timpul serviciului sau în legătură cu atribuţiile funcţiei publice pe care o ocupă se angajează potrivit legii penale. Dispoziţiile legii penale la care fac trimitere prevederile Statutului funcţionarilor publici sunt grupate în primul rând în cadrul Titlul VI din Codul penal denumit reglementat „Infracţiunile care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege”.

Din acest titlu, pe parcursul acestui proiect am analizat dispoziţiile penale cuprinse în Capitolul I - „Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul”, din Titlul VI al Codului penal, respectiv: art. 246: Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor; art. 247: Abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi; art. 248: Abuzul în serviciu contra intereselor publice; art. 2481: Abuzul în formă calificată; art. 249: Neglijenţa în serviciu; art. 250: Purtarea abuzivă; art. 252: Neglijenţa în păstrarea secretului de stat; art. 2531: Conflictul de interese; art. 254: Luarea de mită; art. 256: Primirea de foloase necuvenite; art. 257: Traficul de influenţă; art. 258: Fapte săvârşite de alţi funcţionari.

Potrivit dispoziţiei din art. 215 alin. 1 C. penal înşelăciunea constă în inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă.

În alin. 2 al art. 215 C. pen. se prevede că înşelăciunea săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase este mai gravă, iar dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însăşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

Potrivit alin. 3 al art. 215 C. pen. inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane, cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât fără această eroare cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alineatele precedente, după distincţiile acolo arătate.

În art. 215 alin. 4 C. pen. este incriminată şi fapta de emitere a unui cec, asupra unei instituţii de credit sau unei persoane ştiind că pentru valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară, precum şi fapta de a retrage după emitere, provizia, în totul sau în parte, ori de a interzice trasului se a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul arătat în alin. 1, dacă s-a pricinuit o pagubă posesorului cecului, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alin. 2 din Codul penal.

Fapta prezintă un grad de pericol social mărit dacă înşelăciunea a avut consecinţe deosebit de grave (art. 215 alin. 5 C. pen).

Codul penal, partea specială, grupează în cadrul Titlul VI, Capitolul I „Infracţiunile se serviciu sau în legătură cu serviciu”: infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor (art. 246 Cod penal), infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi (art. 247 Cod penal, aşa cum a fost modificat prin Legea nr. 278/2006); infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice (art. 248 Cod penal); abuzul în serviciu în formă calificată (art. 2481 Cod penal); neglijenţa în serviciu (art. 249 Cod penal); purtarea abuzivă (art. 250 Cod penal); neglijenţa în păstrarea secretului de stat (art. 252 Cod penal); conflictul de interese (art. 2531 Cod penal); luarea de mită (art. 254 Cod penal); primirea de foloase necuvenite (art. 256 Cod penal); traficul de influenţă (art. 257 Cod penal).

Totodată, dispoziţii importante în materie sunt grupate şi în cadrul Legii nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, aşa cum a fost modificată şi completată prin O.U.G. nr. 60/2006 şi prin Legea nr. 69/2007. În cazul acestor infracţiuni, subiectul activ trebuie să aibă calitatea de funcţionar public, astfel cum este reglementată de Codul penal, chiar dacă accepţiunea este mult mai largă decât cea stabilită de Statutul funcţionarilor publici.

Prin urmare, calitatea de funcţionar public implică existenţa unei însărcinări de serviciu, ca o situaţie de fapt, sau este consecinţa încheierii unui contract de muncă cu una din unităţile menţionate, în virtutea căruia subiectul exercită în mod real atribuţiile unei funcţii. Însărcinarea poate fi permanentă sau temporară, esenţial este ca persoana respectivă să se încadreze în colectivul de muncă al uneia din unităţile prevăzute în art. 145 şi să se supună regulamentului de ordine interioară care reglementează organizarea şi disciplina muncii.

Pentru stabilirea calităţii de funcţionar public nu are relevanţă titlul însărcinării sau modalitatea învestirii (numire, repartizare, alegere, concurs). Este suficient ca subiectul activ al infracţiunii să exercite o însărcinare în serviciul unei autorităţi publice, instituţii publice, sau altei persoane juridice de interes public.

De asemenea, nu are relevanţă validitatea raportului de muncă şi nici nu este necesară existenţa unui contract de muncă sau o numire în funcţie, fiind suficientă exercitarea ca o realitate de fapt a atribuţiilor funcţiei. Va fi necesar însă să existe consimţământul expres ori tacit al conducerii unităţii în cauză, în sensul exercitării de către persoana respectivă a funcţiei.

Lucrarea analizează fenomenul corupţiei prin prisma infracţiunilor de luare de mită şi foloase necuvenite, oferind clarificări de ordin conceptual, o analiză temeinică a structurii juridice şi a conţinutului constitutiv al acestor infracţiuni, fiind evidenţiate atât reuşitele, cât şi lacunele actualei reglementări legale în materie.

Reprezentând o introducere indispensabilă în materie, lucrarea de față analizează fenomenul corupției prin prisma infracțiunilor de luare de mită și foloase necuvenite, oferind clarificări de ordin conceptual, o analiză temeinică a structurii juridice și a conținutului constitutiv al acestor infracțiuni, fiind evidențiate atât reușitele, cât și lacunele actualei reglementări legale în materie.

În ceea ce priveşte infracţiunea de primirea de foloase necuvenite, aşa cum am reţinut pe parcursul demersului de faţă, în art. 256 alin. 1 C. pen. se prevede că această infracţiune constă în „primirea de către un funcţionar, direct sau indirect, de bani ori de alte foloase, după ce a îndeplinit un act în virtutea funcţiei sale şi la care era obligat în temeiul acesteia".

Ca şi în cazul celorlalte infracţiuni de corupţie şi la această infracţiune „banii, valorile sau orice alte bunuri se confiscă, iar dacă acestea nu se găsesc, condamnatul este obligat la plata echivalentului lor în bani" - art. 256 alin. 2 C. pen.